勞務(wù)派遣固然有風(fēng)險。那應(yīng)該怎樣應(yīng)對呢?
在實際工作中,我們發(fā)現(xiàn)很多企業(yè)對勞務(wù)派遣這一用工模式不夠了解,簡單地認(rèn)為只要和勞務(wù)派遣公司簽訂派遣協(xié)議,就萬事大吉了。但是如上所述,勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險并不小,尤其是《勞動合同法》對于勞務(wù)派遣的使用做了嚴(yán)格的限制規(guī)定,企業(yè)一不小心就可能付出高昂的風(fēng)險成本。所以企業(yè)有必要掌握勞務(wù)派遣的使用技巧,以應(yīng)對勞務(wù)派遣中的法律風(fēng)險,將風(fēng)險發(fā)生的可能性降至低。
在敘述風(fēng)險應(yīng)對措施之前,這里有必要先說明一下《勞動合同法》下實際用工單位的義務(wù),根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定,用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù):(1)用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限,不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議;(2)用工單位應(yīng)履行執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn),為派遣員工提供勞動條件和勞動保護;(3)用工單位應(yīng)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;(4)用工單位對派遣員工實行正常的工資調(diào)整機制等義務(wù)。
企業(yè)要安全、有效實施勞務(wù)派遣,做到對人力資源的靈活管理和運用,需要在實際運作中注意以下幾點:
一、注意勞務(wù)派遣對象的選擇
對于一個企業(yè)來說,與哪種類型的員工建立勞動關(guān)系,與哪種類型的員工建立勞務(wù)派遣關(guān)系,是其在選擇勞務(wù)派遣這一用工模式須首先要考慮的問題。因為雖然勞務(wù)派遣可以降低企業(yè)的用工風(fēng)險,但也造成了企業(yè)對派遣員工的難以管理以及人員的流動性,不利于企業(yè)的商業(yè)秘密的保護,故在使用派遣員工時應(yīng)當(dāng)注意派遣對象的選擇。
1.可以選擇基層且培訓(xùn)成本低的人員予以派遣
對于企業(yè)的中高層人員,一般來說都是企業(yè)的骨干,職位表現(xiàn)出長期穩(wěn)定、不易替代性的特點。而且一般來說這些人員易于獲取企業(yè)的商業(yè)秘密。所以對于這些人員,應(yīng)當(dāng)與之建立勞動關(guān)系,加強管理,不僅能夠增加其對企業(yè)的認(rèn)同感,也大大降低了人員流動造成的泄密風(fēng)險。
企業(yè)可以選擇基層而且培訓(xùn)成本低人員的進行派遣,對于需要競業(yè)限制、保密的崗位,出于保護商業(yè)秘密的目的盡量不要采取勞務(wù)派遣的方式。
2.可以選擇新進人員予以派遣
對于新進人員,企業(yè)一般需要較多的時間予以考察培養(yǎng),以確定其是否符合企業(yè)的文化,是否適合在企業(yè)長期發(fā)展。由于企業(yè)與員工簽訂兩次固定期限合同后續(xù)訂就須簽訂無固定期限合同,可能還不足以對新進人員予以充分考察。所以企業(yè)可以先通過派遣使用新進人員,待其充分溶入企業(yè)文化具有不可替代性后,在與其簽訂勞動合同,建立勞動關(guān)系。
二、勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的選擇技巧
在國內(nèi)勞務(wù)派遣屬于新興事物,因而很多監(jiān)管不力的地方。故而企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)時更應(yīng)當(dāng)慎之又慎,并做到嚴(yán)格監(jiān)控,從而大程度上提高用工效率,降低用工風(fēng)險,以達(dá)到企業(yè)利益的大化。
(一) 審查勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的資質(zhì)
勞務(wù)派遣單位是否合法,是否具備服務(wù)資質(zhì),是我們在選擇勞務(wù)派遣公司的須考量的關(guān)鍵因素。對此要注意《勞動合同法》對資質(zhì)合法的底線性要求,即勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立,注冊資不得少于五十萬元。企業(yè)可以通過審查勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的營業(yè)執(zhí)照等資質(zhì)證書經(jīng)營范圍中是否有派遣服務(wù)的內(nèi)容,注冊資金是否超過或等于50萬元,來確認(rèn)其是否有合法資質(zhì)。
如若用工單位對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)未進行嚴(yán)格審查,與不具備資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議,該協(xié)議將被確認(rèn)為無效,視為勞動者通過職介機構(gòu),直接向用工單位提供勞務(wù),法院將根據(jù)情況確定勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系,如確定雙方之間為勞動關(guān)系的情況下,用工單位不能擺脫其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
。ǘ﹦趧(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)服務(wù)能力
勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)可以在大量具體人力資源管理事項方面為企業(yè)提供服務(wù),比如工資發(fā)放、社保、工傷處理等,選擇一個服務(wù)能力強的勞務(wù)派遣單位對于企業(yè)來說是至關(guān)重要的。對于勞務(wù)派遣單位的服務(wù)能力,企業(yè)可以從以下幾個方面來評估:服務(wù)網(wǎng)絡(luò)覆蓋的范圍、服務(wù)規(guī)模的大小、服務(wù)水平的高低、服務(wù)品牌的知名度。
1.異地派遣時選擇網(wǎng)絡(luò)覆蓋范圍廣的派遣服務(wù)機構(gòu)。對于那些規(guī)模比較大、在不同區(qū)域設(shè)有分支機構(gòu)的企業(yè)來說,異地勞務(wù)派遣是不可避免的,那么從方便企業(yè)管理的、降低成本的角度出發(fā)應(yīng)當(dāng)選擇自身分支機構(gòu)健全的派遣服務(wù)機構(gòu)。換句話說,勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的分支機構(gòu)跟企業(yè)本身的分支機構(gòu)有地域上的匹配性。當(dāng)然也可以選擇那些有能力協(xié)調(diào)企業(yè)異地派遣的勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)。
2.選擇“經(jīng)營規(guī)模”的標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)選擇勞務(wù)派遣用工的目的除降低風(fēng)險以外,另外一個重要的目的就是為了“靈活用工”。一些特殊的崗位不需要員工在一家企業(yè)中工作二年,那么如果通過派遣這種形式雇傭這樣的員工,當(dāng)用工單位在使用被派遣員工不足兩年就退還給派遣機構(gòu)時,就增加了派遣機構(gòu)的成本壓力,因為根據(jù)法律規(guī)定在該派遣員工沒有工作期間派遣機構(gòu)就得“養(yǎng)著”。遇到這種情況,經(jīng)營規(guī)模相對大的派遣機構(gòu)由于人才需求數(shù)量大、類型豐富,更容易將這部分員工該派到其他企業(yè),消化這部分風(fēng)險;而小的派遣機構(gòu)由于應(yīng)對能力相對較弱,要消化這種壓力,可取的方式要么提高對用工單位收取的管理費用,要么就從被派遣員工的工資或者非法解除勞動合同上打算盤,而這是違法的。
3.選擇“專業(yè)化”的派遣機構(gòu)。預(yù)防和應(yīng)對風(fēng)險能力,法律問題專業(yè)程度和處理經(jīng)驗,專業(yè)人員特別是勞動法關(guān)系協(xié)調(diào)專業(yè)人員的數(shù)量……等等,都應(yīng)是企業(yè)在選擇派遣機構(gòu)時需慎重考量的。企業(yè)只有選擇更富有專業(yè)處理能力的派遣機構(gòu)才可以防范不可預(yù)見的風(fēng)險發(fā)生。這樣,企業(yè)才能夠放心地集中精力不人力、物力放在關(guān)鍵、需要的地方。對于缺乏勞動法律問題處理經(jīng)驗以及相關(guān)專業(yè)人員派遣機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以排除。
4.注意派遣機構(gòu)“品牌知名度”的選擇。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定,實際用工單位和派遣機構(gòu)雙方承擔(dān)的是連帶責(zé)任,也就意味著如果派遣機構(gòu)違法給勞動者造成損害了,即使實際用工單位的行為完全合法,也要對勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。而選擇一個品牌知名度高的派遣機構(gòu)則大大降低了這一風(fēng)險。
三、勞務(wù)派遣人員招用程序控制技巧
招聘是建立勞動關(guān)系的前提,一般招聘程序包括,HR首先對職位進行分析,確定職位的需求,然后根據(jù)企業(yè)用工計劃發(fā)布招聘信息,組織面試等等,進過這一系列的過程,從而終招聘到合適的員工。但是勞務(wù)派遣人員的招用不適用一般的招聘程序流程,勞務(wù)派遣人員的招聘是由派遣服務(wù)機構(gòu)來組織招聘的,也就是所謂的“招人的不用人,用人的不招人”。如前所述,實際用工單位是不太放心由派遣機構(gòu)去招人的。但是實際用工單位也不能直接過多的參與到招用過程中,以免被認(rèn)為是勞動關(guān)系的中雇主。
那么實際用工單位怎樣才能招到合適的人員,而又不會被認(rèn)為是勞動關(guān)系中的雇主呢?這里建議采取下面的方式予以解決,派遣服務(wù)機構(gòu)可書面授權(quán)用工單位代為招聘。具體招聘事宜,應(yīng)當(dāng)由派遣服務(wù)機構(gòu)出具的授權(quán)書規(guī)定。實際用工單位代派遣服務(wù)機構(gòu)招聘的,實際用工單位在招聘時應(yīng)向勞動者出具授權(quán)書或披露其代理人身份。這樣,既能大限度的避免造成招聘時的主體混亂,又保證了招聘的質(zhì)量。
四、對勞務(wù)派遣人員日常管理技巧
對于派遣員工來說,一方面作為派遣機構(gòu)的勞動者,受派遣機構(gòu)的管理自不必說,一方面其又在實際用工單位的指導(dǎo)下工作,亦受到實際用工單位的管理。也就是說,派遣員工受到派遣機構(gòu)和用工單位的雙重管理。雙方配合默契的管理,將能夠大大提高用工效率,降低用工的風(fēng)險。管理的一個總的原則是用工企業(yè)負(fù)責(zé)勞動管理過程,派遣服務(wù)機構(gòu)負(fù)責(zé)勞動關(guān)系管理,具體的分工通過派遣協(xié)議予以明確。這里對派遣員工的工資支付、派遣協(xié)議的簽訂以及規(guī)章制度等方面的問題進行具體的分析。
。ㄒ唬┕べY的支付
如前所述,工資的發(fā)放形式是認(rèn)定事實勞動關(guān)系的要件之一,新的《勞動合同法》明確規(guī)定由派遣服務(wù)機構(gòu)向派遣員工發(fā)放工資,這里要提醒企業(yè)的是:用工單位應(yīng)杜絕直接向派遣員工發(fā)放工資的行為的發(fā)生。那么作為用工單位可能會有這種擔(dān)心,如果我方將工資支付給派遣服務(wù)機構(gòu),而派遣服務(wù)機構(gòu)不依法發(fā)放工資,一旦發(fā)生糾紛,派遣員工又來找我方怎么辦?建議從以下幾個方面來防范:
1、實際用人單位在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)時,一定要進行資質(zhì)審查、資信調(diào)查,對規(guī)模較小、抗風(fēng)險能力差的派遣服務(wù)機構(gòu)在簽訂派遣協(xié)議時,可以要求對方提供擔(dān)保。
2、在派遣協(xié)議中明確約定派遣服務(wù)機構(gòu)發(fā)放工資的日期,并規(guī)定未經(jīng)用工單位同意,派遣服務(wù)機構(gòu)不得以任何名目拖欠、克扣派遣員工的工資。
3、用工單位本身應(yīng)當(dāng)注意及時向派遣服務(wù)機構(gòu)支付相關(guān)的服務(wù)費用,以避免不必要的法律風(fēng)險。
(二)勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂技巧
勞務(wù)派遣協(xié)議是用工單位和派遣服務(wù)機構(gòu)民事合作法律關(guān)系的憑證,是雙方管理派遣員工的重要依據(jù)。一份“責(zé)權(quán)明晰”的派遣協(xié)議將大大降低實際用工單位的法律風(fēng)險。實際用工單位在簽訂派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面:
1、明確約定派遣機構(gòu)及時簽訂勞動合同的義務(wù),防范派遣服務(wù)機構(gòu)不與派遣員工簽訂勞動合同的風(fēng)險。在實際操作中用工企業(yè)應(yīng)在接受被派遣勞動者時,就注意查證其與勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)簽訂的勞動合同,有簽訂勞動合同的才可接受。建議要求派遣服務(wù)機機構(gòu)與派遣員工簽訂勞動合同后提供一份給用工企業(yè)備案。
2、明確約定工傷事故、勞動糾紛如何處理,費用如何分擔(dān)。尤其是應(yīng)當(dāng)約定,派遣員工工傷事故用工傷保險支付后的不足費用,雙方采取種比例的費用分擔(dān)模式。
3、明確約定派遣服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)其沒有依法繳納社會保險的法律責(zé)任,防止派遣服務(wù)機構(gòu)不交、漏繳社會保險費。
4、明確約定派遣服務(wù)機構(gòu)發(fā)放工資的日期,并規(guī)定未經(jīng)用工單位同意,派遣服務(wù)機構(gòu)不得以任何名目拖欠、克扣派遣員工的工資。
5、明確約定派遣服務(wù)機構(gòu)違約應(yīng)承擔(dān)所有損失且用工單位有權(quán)解約。
6、明確約定派遣員工應(yīng)當(dāng)遵守用工單位的規(guī)章制度,接受用工單位的管理。
7、明確約定在哪些情形下可以退回派遣員工,對于用工單位不再需要的人員,用工可以根據(jù)派遣協(xié)議的約定退回,派遣服務(wù)機構(gòu)可以另行派遣或依法終止、解除勞動合同。這里要注意的時,此種情形下有可能產(chǎn)生經(jīng)濟補償金,則對于該經(jīng)濟補償金的支付,用工單位應(yīng)當(dāng)在派遣協(xié)議中約定經(jīng)濟補償金的具體分擔(dān)比例。
(三)規(guī)章制度沖突問題
實際用工單位如果想讓自己的規(guī)章制度對派遣員工有約束力,應(yīng)當(dāng)作兩件事:第 一,在制定時好查閱派遣服務(wù)機構(gòu)制定的類似規(guī)章制度,避免矛盾;第 二,在與派遣服務(wù)機構(gòu)的派遣協(xié)議中明確約定,派遣員工應(yīng)同時遵守派遣服務(wù)機構(gòu)和實際用人單位的規(guī)章制度,兩個單位的規(guī)章制度有沖突時,以實際用人單位的規(guī)章制度為準(zhǔn)。
五、勞務(wù)派遣中培訓(xùn)協(xié)議的簽訂問題
根據(jù)上文的分析,顯然實際用工單位是無權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議,約定服務(wù)期的,因為實際用工單位與派遣員工不存在勞動關(guān)系,而勞動關(guān)系是單位和員工約定服務(wù)期的前提。對于實際用工單位來說,出資培訓(xùn)了派遣員工,如果不能約定服務(wù)期,將面臨該派遣員工隨時走人的風(fēng)險,可以說是賠了夫人又折兵。
這里建議實際用工單位對于那些培養(yǎng)的員工,可以轉(zhuǎn)變用工方式,將派遣轉(zhuǎn)為勞動關(guān)系,即與之簽訂勞動合同。
若基于某種考慮不愿與之建立勞動關(guān)系,那么建議在簽訂培訓(xùn)協(xié)議時可以由實際用工單位、勞務(wù)派遣單位、派遣員工三方約定,達(dá)成三方協(xié)議以減少法律風(fēng)險。
這里還要提醒用工單位的是在訂立培訓(xùn)協(xié)議,一定要注意培訓(xùn)費的確定問題。因為根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定,用人單位要求員工支付的違約金不可以超出培訓(xùn)損失,如果約定的違約金超出培訓(xùn)損失則超出的部分無效。